姚雯／圖 

　　什么是職務作品？媒體從業者撰寫的作品是不是都屬于職務作品？可否用職務作品謀取個人利益？著作權法修改草案第二稿（以下簡稱草案）對職務作品的規定有哪些改動……由職務作品這一概念帶來的系列問題值得探討，檢察日報記者就此采訪了中國科學院研究生院法律與知識產權系教授李順德、北京市盛峰律師事務所主任律師于國富。　

　　職工是個模糊的概念　 

　　《綠海副刊》：草案第十八條提出了“職工”的概念，應怎樣界定？是按勞動法規定有勞動合同關系才算職工，還是包括借調人員、臨時招聘人員、兼職人員，以及臨時為完成某作品而締結的非勞動關系的人員？　

　　李順德：法條里對此沒有明確的界定，但參照如專利法中界定“職務發明”的條款，我推斷，如無特殊情況，借調人員、臨時招聘人員、兼職人員都可算在“職工”范疇內。而臨時為完成某作品而締結的非勞動關系的人員，應當算作委托作品的創作者，需按照委托創作的合同來界定，合同明確的按合同，合同不明確的著作權歸受托人，在著作權法現有條款中可找到相應規定。　

　　于國富：職工是一個有些老套甚至過時的概念。改革開放之前，單位與職工的關系相對固定，職工是單位人；然而現在由于勞動形式多元化，這種情況一般會被理解為用人單位與勞動者的關系，包括合同關系、臨時招聘關系或者借用關系等，比較模糊。法條以職工的概念解釋職務作品，是以一種比較模糊的概念來解釋另一個概念，讓人難以掌握，不便操作。　

　　不過，著作權法可操作性強的條文往往在著作權法實施條例里，法條里模糊的概念可能會在實施條例里得到完善，希望這次也會有類似考慮。　

　　《綠海副刊》：草案第四十二條，刊登發表過的“關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章”可以不經著作權人許可，不支付報酬，為什么會限定在“政治、經濟、宗教”領域？　

　　李順德：因為這一條參考了伯爾尼公約的相關條款，對涉及到社會各界重點關注的內容，如政治、經濟、宗教領域的時事性文章，考慮到時效性和在社會公眾中的及時傳播的需要，在引用上更為寬容。　

　　專職記者的工作報道都算職務作品　

　　《綠海副刊》：草案明確了“為完成工作任務”所創作的作品屬職務作品。以記者為例，專職新聞記者有工作任務要求，完成工作任務之外發表的文學作品，是否屬于職務作品？　

　　李順德：專職記者的工作性質就是作相應的新聞報道，此類作品不管發表在本身就業的媒體，還是其他媒體；不管是工作任務范圍之內，還是超額完成的任務，都應該算作職務作品。而專職新聞記者的其他文學作品，應視情況而定，如仍然在其工作范圍之內，可能還是屬于職務作品；但如果是與本職工作毫無關系、單位并不要求記者寫的其他文學作品，則不該被界定為職務作品。　

　　于國富：不算職務作品，因為并不屬于單位規定的任務。但在以往的實踐中，一些以文字為職業的單位比如報社雜志社等，會要求員工在簽訂勞動合同同時簽署職務作品歸屬協議，職務作品的范圍可能與草案的要求有所區別。　

　　《綠海副刊》：草案“著作權歸屬由當事人約定”的條款中，沒有注明約定的方式，單位職工與單位應該怎樣約定？一稿一簽還是籠統簽約？　

　　李順德：這里有以下幾種情況。第一，職工平時沒有創作的任務，單位臨時派給創作工作，最好能夠單獨約定；第二，職工的工作即寫作，則單位可以默認職工在工作階段所創作的作品屬于職務作品，當然，這里也存在作品是否在工作要求范圍內這一判斷標準，比如，專職做體育新聞的記者，寫的與體育無關的散文，就應當不被納入職務作品范圍內。　

　　《綠海副刊》：為何法條中只說到報社和通訊社，其他媒體如廣播電臺、電視臺乃至網站上發表的新聞作品著作權又該如何歸屬？　

　　于國富：對網絡的新聞作品而言，２００６年頒布實施的《信息網絡傳播權保護條例》對其傳播和著作權歸屬有具體規定。　

　　李順德：報社和通訊社屬于傳統媒體，以文字稿件為主，為了及時傳播社會關注的信息，法條中對其作特殊處理，即一定程度上可以無償使用。而廣播電臺、電視臺等除文字稿件外，還包含圖像、視頻、聲音等其他傳播方式，這些相較文字作品而言著作權更需受保護，不能輕易讓公眾無償使用。網站的情況更復雜，不僅包括圖像、文字、視頻等信息，還需要判斷信息來源是否合法，是權利人放在網站并允許公眾隨意使用，還是權利人限制了公眾的使用方式，或者是其他人非法放在網站上本身就損害了權利人的權利，這些狀況都需要界定。因此，法條無法對其做籠統規定，也難以在信息管理條例等法規中作出約束，將來還需要更細致地進行區分。　

　　《綠海副刊》：職務作品未經單位許可，可以投稿其他媒體或者用以謀取利益嗎？　

　　李順德：職務作品的作者，如果沒有著作權，只有署名權，利用職務作品謀取利益需要經過著作權人的許可。如著作權歸作者，另當別論。　

　　是否職務作品難判斷　

　　《綠海副刊》：之前在“職務作品”領域內糾紛最大的是什么問題？　

　　于國富：我認為是權屬分類問題，職務作品與法人作品的界限比較模糊，且在法律意識不健全的情況下，容易造成糾紛。現在的一些中小企業對著作權法不熟悉，想當然地認為給員工支付了工資，設計作品的著作權就應當歸屬單位，因此沒有做任何法律上的設計。　

　　李順德：判斷一件作品是否職務作品，有時會引起較大爭議；另外還有對職務作品和法人作品區分不清的情況。法人作品一般要求由法人作為作者和著作權人，與職務作品相比，更好界定。　

　　《綠海副刊》：草案是否解決了以上問題？　

　　李順德：職務作品情況復雜，按原有規定，有的著作權歸單位，有的著作權歸個人同時單位享有其他權利，在實踐中判斷較為困難。這次修改力求在此基礎上予以簡化，修改稿為此也作出了努力，但目前看起來仍然不夠簡單明了。國外對此的規定是，凡是雇員的作品都算職務作品，一刀切，著作權歸單位，在其他方面予以補償，似乎比國內更為易行。　

　　于國富：我認為立法應首先考慮當下的法制環境以及民眾的法律意識，能讓９０％以上的人理解并提升其法律意識的法律，比文字精妙但只能被１０％的人理解并運用的法律要好得多，因此，如何簡化目前的法律規定使其便于理解和應用，應該是修訂法律的重點。